【摘要：要真正有效地制约最高法院的法律解释行为，确保其解释依法而为，必须赋予利益受这种解释影响的当事人以诉权，通过诉讼的方式解决司法解释的合法性及有效性问题。为达此目的，有必要赋予全国人大常委会一定程度的司法权，以诉讼的方式审查司法解释、行政法规、地方性法规、行政规章等具有一般效力的规范性文件的合宪性、合法性及有效性。】
文/邓楚开
浙江厚启律师事务所副主任 刑法学博士后
最高人民法院是国家的最高审判机关。审判机关的职责是适用法律解决纠纷，让法律在个案中得到实现，以维护社会正义。在刑事司法中，法院通过对犯罪人适用刑法，以恢复被犯罪所破坏的法律秩序。作为维护法律秩序、实现社会正义的最后防线，规范审判行为的最高标准就是国家法律。作为国家最高审判机关的最高人民法院，担负着比其他法院更高的维护法律尊严的义务，不仅要自身严格依法而为，而且要纠正下级法院的违法行为，确保国家法律的统一正确实施。
而在实践中，我们有时会看到另一番景象。2015年10月29日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》。解释第8条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”
根据这条解释，对于《刑法修正案（九）》生效前（2015年11月1日）实施的贪污、受贿行为，如果司法机关认为根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则的，可以根据修正后刑法适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定，对被告人判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释，以实现罚当其罪。这样的解释，看似更符合实体正义，体现了罪刑相适应原则。但是，我国《刑法》第12条第1款的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法这条的规定，确立了适用刑法时的“从旧兼从轻原则”，只有在新法比旧法更有利于被告人时，才能适用新法，而根据前述解释第8条的规定，可以对2015年10月31日之前罪行极其严重的贪污、受贿行为适用行为以后通过的法律。这样的规定，明显违法了刑法关于时间效力的规定，破环了罪刑法定原则。
也有学者认为，最高法院的这款解释其实是用心良苦，指出不少人质疑是否违反了“从旧兼从轻”的刑法适用原则，其实是一种误读。因为第8条规定中“罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”的情形，实际上就是指“应当判处死刑立即执行”的情形。这种情形下，不判处“死刑立即执行”，而按照“死缓”加“决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”来判处，并不违反“从旧兼从轻”的刑法适用原则。这样的司法解释规定，等于在立法尚未废除贪污、贿赂犯罪死刑（指“死刑立即执行”）的前提下，从司法上尽量减少或者基本不适用死刑，从而在实际上废除贪污、贿赂犯罪的死刑。最高法院借助该司法解释，采用这一技术性方法，为司法上实际废除贪污、贿赂犯罪的死刑铺平道路，堪称高明！
这种代为进行的辩解，明显苍白无力。“罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”，从而适用“终身监禁条款”，在逻辑上存在两种情况：一种情况是，法院认为本来就不符合判处死刑立即执行条件的案件，但根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，因此适用“终身监禁条款”；另一种可能的情况是，法院认为按照以前的标准可以判处死刑立即执行的，11月1日以后认为适用死刑立即执行不符合罪刑相适应原则，从而适用“终身监禁条款”。在第一种情况下，无论从实体正义还是法律的时间效力角度而言都是不正当的；在第二种情况下，既然认为根据时代的变化，此前对贪污贿赂犯罪判处死刑立即执行的司法适用标准已不符合罪刑相适应原则，那么从法律正义的角度，这些犯罪本来就不应当判处死刑立即执行，只能判处死缓，而在对被告人判处死缓时，根据《刑法》第12条的规定，只能适用行为时的法律，而不能适用修正案九，不能适用“终身监禁条款”。更何况，对于贪官适用死刑立即执行，本身就不符合罪刑相适应原则，因为“以命抵命”是最朴素、最原始的正义观念，对于一个没有剥夺他人生命的贪官判处死刑，显然不符合这一原始的正义观念。
其实，最高法院在司法解释中违反刑法的情况，并不是仅此一例。我们还可以清晰地回忆另一个几乎完全一样的场景。在刑法修正案（八）生效（2011年5月1日）前的2011年4月20日，最高法院通过了《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》，其中的第2条规定：“ 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”同样以罪刑相适应原则为由头，明确规定将“限制减刑条款”溯及既往。
除了时间效力问题之外，最高法院在对刑法条文实体含义进行解释时超越法律界限的情况，也不鲜见。这里仅举一例，最高法院于1998年12月17日发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释将所谓“危害社会秩序”与“扰乱市场秩序”的非法出版行为一样定性为“非法经营罪”。但根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是严重扰乱市场秩序的犯罪，将扰乱社会秩序而未扰乱市场秩序的行为解释为刑法中的“非法经营”，显然直接违反了刑法。依据该解释，一些不以营利为目的印发文字资料、不构成其他任何犯罪的行为，被以非法经营罪定罪判刑。
最高法院作出的司法解释，对各级司法机关具有法律约束力，各级司法机关有义务根据司法解释对法律的理解来办理具体个案。当司法解释符合法律规定时，各级司法机关可据此正确、统一地处理同类案件。当司法解释明显违反法律时，司法机关将据此对全国范围内的同类案件作违法处理。违法的司法解释，其危害性远远大于地方法院错误地处理个案。谁来制约本应作为维护法律尊严最后防线的最高法院在解释法律时依法而为，是个这关系到每个国民基本人权的重大问题。
从法律文本的角度而言，似乎也有相应的救济途径，按照2015年3月15日修改后的《立法法》第104条的规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
问题在于，地球人都知道，这种备案制度根本起不到任何作用。要真正有效制约最高法院解释法律时依法而为，必须赋予利益受这种解释影响的当事人以诉权，通过诉讼的方式解决司法解释的合法性及有效性问题。为达此目的，有必要赋予全国人大常委会一定程度的司法权，以诉讼的方式审查司法解释、行政法规、地方性法规、行政规章等具有一般效力的规范性文件的合宪性、合法性及有效性。
回顾历史司法史，即使是在实行分权制度的英国，其上议院亦曾长期承担终审法院的职能，直到2005年的宪政改革案，才创设联合王国最高法院以接收上议院的司法职权，以及枢密院司法委员会的部分司法职权。何况我们实行的是人民代表大会制度，根据《宪法》第2条的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”同时，根据《宪法》第67条第1、3项的规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法、监督宪法的实施，以及解释法律的职权。而解释宪法与法律最好的方式，是通过对具体案件的审判，在原被告双方进行充分有效的辩论的基础上进行。因此，赋予全国人大常委会一定程度的司法职能，以诉讼方式审查司法解释等规范性文件的合宪性及合法性，这样的制度设计符合我国人民代表大会制度下的“一府两院”体制，是维护国家法制统一所必需的制度装置。
