【摘要】 面对商品房交易中层出不穷的欺诈行为以及2014年新修订的《消费者权益保护法》第55条加大惩罚性赔偿责任力度的新形势，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)有关惩罚性赔偿责任的规定日益显现出适用条件严苛、适用范围狭窄等问题。在我国当前的司法审判中，法院多适用该司法解释作为判决被告承担惩罚性赔偿责任的法律依据，而不适用《消费者权益保护法》第55条的规定，主要原因在于商品房买受人的消费者地位不明确、惩罚性赔偿金额过高、法院存在适用法律的路径依赖等。为完善商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律适用，充分发挥惩罚性赔偿责任的制裁、惩罚与激励功能，应当明确以下两点：商品房买受人的消费者身份；《消费者权益保护法》的效力位阶高于司法解释。同时，司法解释应做相应修改：因商品房经营者欺诈行为导致购房消费者损害的，以购房消费者所受损失额作为惩罚性赔偿金的计算基准，规定损失额三倍以下的惩罚性赔偿金。
【全文】
一、问题的提出
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖司法解释》)第8条、第9条、第14条采用列举方式规定了商品房买卖领域适用惩罚性赔偿的6种情形。但随着房地产市场的蓬勃发展，新兴的各类商品房销售欺诈现象层出不穷，《商品房买卖司法解释》中罗列的适用惩罚性赔偿责任的情形太过局限。《商品房买卖司法解释》第8条、第9条规定出卖人实施欺诈行为的，买受人可以请求出卖人承担已付购房款一倍以下的赔偿责任，该规定与修订后的《消费者权益保护法》55条关于三倍赔偿的规定不一致。关于商品房买卖领域能否适用《消费者权益保护法》来调整这一问题，一直争议不断。本文将探讨商品房买卖合同关系是否应受《消费者权益保护法》55条规定的惩罚性赔偿制度的调整[1]，并通过案例实证分析商品房买卖合同适用惩罚性赔偿的司法现状，从而最终明确新《消费者权益保护法》55条在将原先的“一倍惩罚性赔偿”改为“三倍惩罚性赔偿”之后，与《商品房买卖司法解释》的相关规定之间存在冲突的情势下，如何更好地解决冲突，正确地选择适用法律。
二、商品房买卖中引入惩罚性赔偿的功能预设与制度检讨
(一)惩罚性赔偿制度的现有立法
1993年颁布的《消费者权益保护法》49条针对欺诈消费者的行为实行双倍赔偿的规定第一次确立了我国的惩罚性赔偿制度。2014年《消费者权益保护法》55条变双倍赔偿为“退一赔三”，加大了惩罚性赔偿的力度。该制度随着时代的发展，逐步从《消费者权益保护法》扩展到了其他法律中，如《商品房买卖司法解释》第8条、第9条和第14条，2015年《食品安全法》148条[2]。《侵权责任法》更是将“惩罚性赔偿”明确写入了47条中，正式宣告惩罚性赔偿将在我国侵权责任领域普遍适用[3]。目前，我国主要在合同和产品责任领域设立了该项制度，具体表现在《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》和《商品房买卖司法解释》中。
表1：惩罚性赔偿的法条解读
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│ │法律条文│适用对象 │适用条件 │
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│产品责任领│《侵权责任法》47条│产品 │①主观要件为明知产品存在缺│
│域││ │陷； │
│ ││ │②仍然生产、销售；│
│ ││ │③造成消费者或其他受害人死│
│ ││ │亡或健康严重损害的后果。 │
│ ├──────────┼───────┤ │
│ │《消费者权益保护法》│商品或服务│ │
│ │第 │ │ │
│ │55条第2款 │ │ │
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│合同纠纷领│《消费者权益保护法》│商品或服务│①经营者有欺诈行为； │
│域│第 │ │②消费者权益受损。│
│ │55条第1款 │ │ │
│ ├──────────┼───────┼─────────────┤
│ │《食品安全法》第148 │食品 │①生产或销售不符合食品安全│
│ │条 │ │标准的食品； │
│ ││ │②生产者或销售者主观上明知│
│ ││ │；│
│ ││ │③食品标签和说明书影响食品│
│ ││ │安全并造成误导。 │
│ ├──────────┼───────┼─────────────┤
│ │《商品房买卖司法解释│商品房│①适用前提为房地产开发企业│
│ │》第8条、第9条和第 │ │同买受人之间的商品房买卖合│
│ │14条│ │同纠纷； │
│ ││ │②法定6种情形。 │
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(二)惩罚性赔偿的制度功能
1.制裁与惩罚功能
在Corey v. Colbaugh案中，美国法院对惩罚性赔偿的作用进行了明确阐释：“法院判处惩罚性赔偿，并非在于计算多少精神上的损害或实际上的损害，而是为了确立典范，以避免将来再有同样不法行为的发生。”{1}在2009年Exxon案中，美国联邦最高法院特别强调惩罚性赔偿的目的并非赔偿，而是惩罚和遏制有害的行为{2}。美国学者埃利斯教授认为，惩罚性赔偿的主要功能是惩罚与遏制，其他目的或功能只是这两项功能的副产品[4]。在我国，制裁与惩罚一般通过刑事处罚、行政罚款等手段予以实现，惩罚性赔偿制度当然具有制裁与惩罚功能，但其并不局限于制裁与惩罚功能。
2.激励功能
激励功能是指鼓励合法权益者提起诉讼以捍卫自己的权利。奖励是由政府或有关的公共事业部门给付的资金，但在惩罚性赔偿制度下，奖励是法院强制违法者以支付赔偿金的方式向权利人作出的赔偿。谢晓尧教授从经济分析视角论证了激励功能，“在惩罚性赔偿中，超过实际损失的赔偿可视为一种额外的回报或收益，制度的妥当性在于：对个别受害人为全体受害人的公共利益行事，必须在成本与收益上作出回应，通过对未来权利的确切保障，激励消费者从事集体行动。”{3}李友根教授认为，我国《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿制度，从制度设计的初衷、制度运行的实效分析，是以奖励消费者诉讼为主而以惩罚、遏制功能为辅的多倍赔偿制度{4}。所以准确来说，在商品房买卖领域中，惩罚性赔偿制度对原告体现为激励功能，对被告体现为制裁与惩罚功能。
《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，并非仅仅是传统民法中以填平为原则的损害赔偿，而是具备制裁功能、惩罚功能、预防功能以及激励功能的特殊赔偿。它采用市场规制法的行为规制思路，只要企业经营者存在欺诈行为，行为违反法律规定，造成消费者损失，即可适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度作为重要的私人规制工具，能有效弥补市场失灵与政府失灵的双重失灵现象{5}，在我国逐渐成为一种新型的私人法律实施机制。
(三)《消费者权益保护法》和《商品房买卖司法解释》中惩罚性赔偿规则的差异
1.适用条件不同
《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度的适用条件是：经营者提供商品或服务有欺诈行为，并造成消费者的损失。相比之下，《商品房买卖司法解释》的适用条件是买受人未能取得商品房的所有权，而买受人之所以无法取得房屋所有权，是因为出卖人在缔约过程中存在欺诈或者恶意违约等诸多情形。另外，《商品房买卖司法解释》没有明确界定商品房买受人的消费者地位，也未对买受人的购房目的加以区分，也就是说，无论买受人是出于生活消费需要还是以生产营利为目的，都可以适用《商品房买卖司法解释》中有关惩罚性赔偿的规定，这违背了《消费者权益保护法》的立法宗旨。
2.适用范围不同
根据《消费者权益保护法》55条有关惩罚性赔偿制度的规定，我们不难发现，经营者只要满足《消费者权益保护法》对“欺诈”行为的界定皆可以适用55条的规定，这种规定涵盖了市场交易中经营者的所有欺诈行为，给予了消费者更高层次的保护，有利于打击不良商家的欺诈行为；相比之下，《商品房买卖司法解释》中有关适用惩罚性赔偿的规定采用列举方式，没有设置兜底条款，这样一来，对消费者的保护力度就远低于《消费者权益保护法》。
3.赔偿数额的确定标准不同
新修订的《消费者权益保护法》加重了对经营者欺诈消费者的惩罚力度，将赔偿数额的上限规定为消费者支付价款的三倍，并且对惩罚性赔偿数额的下限也作出了相应的规定，即最低赔偿数额不得低于500元。对比之下，《商品房买卖司法解释》中规定的惩罚性赔偿金额的上限是不能超过买受人已付购房款的一倍，对赔偿数额的下限未作出具体规定，这样一来，法官可以根据具体的案件事实选择在“零倍”到“一倍”之间确定增加赔偿额，而当选择“零倍”时，实际上限制了惩罚性赔偿制度的实际运用，不利于维护购房者的合法权益。
(四)《商品房买卖司法解释》中惩罚性赔偿制度的不足
1.适用惩罚性赔偿责任的条件严苛
首先，《商品房买卖司法解释》第8条规定买受人获得惩罚性赔偿的前提条件必须是不能实现购房的目的，即买受人最终无法取得房屋的所有权。也就是说，即使买受人遭受了房地产开发商的欺诈，由于买受人继续履行合同而最终取得了商品房的所有权，那么买受人便无权获得惩罚性赔偿。该司法解释要求买受人必须放弃合同利益来获得惩罚性赔偿的规定过于严苛，实际上抑制了买受人要求开发商承担惩罚性赔偿责任的积极性。
其次，对于《商品房买卖司法解释》第9条规定的三种“故意隐瞒”情形，其并未明确规定“故意隐瞒”的举证责任应由买受人承担还是由出卖人承担，并且也未对如何认定出卖人“故意隐瞒”作出明确规定。在实务中，多是由买受人举证证明出卖人存在“故意隐瞒”的事实，这样一来无疑过分加重了买受人的证明责任，购房者如证明不了“故意隐瞒”就要承担败诉的风险。
再次，房地产市场上存在开发商没有取得商品房预售许可证而销售房屋的现象。从《商品房买卖司法解释》第9条的规定来看，合同无效或被撤销、解除是适用惩罚性赔偿的前提条件，只有当合同无效或被撤销、解除，法院才会支持买受人提出的适用惩罚性赔偿的请求；若开发商在买受人起诉前获得了商品房预售许可证则可以认定合同有效[5]，无疑加大了买受人的诉讼风险，使房地产开发商有机可乘。
2.无法涵盖应当适用惩罚性赔偿责任的其他情形
《商品房买卖司法解释》明确规定了6种惩罚性赔偿情形，缺少兜底性条款。随着时代的发展，《商品房买卖司法解释》第8条、第9条、第14条的列举规定早已不能涵盖实践中房地产开发商欺诈消费者的诸多情形，与《商品房买卖司法解释》适用于有限的若干欺诈情形不同，《消费者权益保护法》对企业经营者作出的一切市场欺诈行为进行规制。《消费者权益保护法》55条规定的惩罚性赔偿可以在日常交易活动中得到普遍适用，而《商品房买卖司法解释》中相关规定的不足之处恰恰在于，其不能适用于一切商品房买卖欺诈行为，适用范围具有明显的局限性。例如，开发商违反合同约定擅自变更房屋选址、结构、户型、层高、朝向、楼层、配套设施、装饰装修标准，销售的商品房经依法确认主体结构质量不合格，开发商将法院依法查封的商品房继续销售等情形，在社会生活中普遍存在而没有纳入到《商品房买卖司法解释》中。开发商的此类欺诈行为同样会致使消费者的购房目的不能实现，欺诈后果同样严重，应当一视同仁地适用惩罚性赔偿责任去惩罚开发商的欺诈行为。
考虑到在实务中适用惩罚性赔偿存在一定程度的消极因素，如惩罚力度过大不利于稳定我国的现有经济秩序，目前实务界对于惩罚性赔偿制度只有在故意欺诈的情形下才会予以适用，对于重大过失和一般过失不适用惩罚性赔偿制度{6}。《商品房买卖司法解释》采用的列举式规定规制商品房买卖领域存在的欺诈行为，不能全面保护商品房买受人的合法权益。平等原则要求对于所有的商品房销售欺诈行为应当施以相同的法律规制，而《商品房买卖司法解释》却恰恰违背了这一原则。《商品房买卖司法解释》只片面地规定了6种情形而没有设定兜底性条款，这就等于默认超出这6种情形之外的开发商欺诈行为不应当适用惩罚性赔偿制度。
三、商品房买卖适用惩罚性赔偿责任的例证分析
(一)司法实践中的法律适用
本文立足于我国目前的司法现状，选取2010至2016年最高人民法院以及各高级人民法院适用《商品房买卖司法解释》规定的惩罚性赔偿制度来判决商品房买卖合同纠纷的14个案例作为参照(见表2)，以此来反映近年来司法实务界对《商品房买卖司法解释》中有关惩罚性赔偿制度的适用情况。
表2：高级人民法院(以上)适用《商品房买卖司法解释》的案例
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│序号 │案例来源 │案件名称│裁判依据 │裁判尺度值 │
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│1 │最高人民法院(2│湖北金华实业有限公司│《商品房买卖司法解│0.5 │
│ │012)民抗字第24│与苏金水、武汉皓羽地│释》第8条第2项││
│ │号│产顾问有限公司商品房│ ││
│ │ │买卖合同纠纷再审案 │ ││
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│2 │最高人民法院(2│山东省房地产开发集团│《商品房买卖司法解│1 │
│ │015)民申字第49│青岛公司、青岛华业联│释》第9条第2项││
│ │2号 │合投资有限公司与山东│ ││
│ │ │省房地产开发集团青岛│ ││
│ │ │公司、青岛华业联合投│ ││
│ │ │资有限公司商品房销售│ ││
│ │ │合同纠纷申请再审案 │ ││
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│3 │云南省高级人民│西双版纳乾龙房地产开│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2010)云高│发有限公司与刀伟英等│释》第9条第2项││
│ │民一终字第110 │商品房销售合同纠纷上│ ││
│ │号│诉案│ ││
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│4 │浙江省高级人民│浙江省XX置业有限公司│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2011)浙民│与滕XX房屋买卖合同纠│释》第9条第3项││
│ │终字第23号│纷上诉案│ ││
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与买受人已付购房款之间的比值。
自《消费者权益保护法》1994年颁布以来，在商品房买卖合同领域中将《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度作为判决依据的案例[6]，截至
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│序号 │案例来源 │案件名称│裁判依据 │裁判尺度值 │
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│5 │广东省高级人民│广东瑞安房地产开发有│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2013)粤高│限公司与刘以光等商品│释》第8条第2项││
│ │法民一申字第65│房预售合同纠纷申请再│ ││
│ │9号 │审案│ ││
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│6 │山东省高级人民│青岛华业联合投资有限│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2014)鲁民│公司与山东省房地产开│释》第9条第3项││
│ │一终字第221号 │发集团青岛公司商品房│ ││
│ │ │销售合同纠纷案 │ ││
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│7 │辽宁省高级人民│上诉人营口老边红福源│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2014)辽民│房地产开发有限公司与│释》第8条第2项││
│ │一终字第00158 │被上诉人罗涛、刘岩房│ ││
│ │号│屋买卖合同纠纷案│ ││
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│8 │黑龙江省高级人│付恒余与哈尔滨新世界│《商品房买卖司法解│0.6 │
│ │民法院(2015)黑│房地产开发有限公司、│释》第8条第2项││
│ │民终字第17号 │七台河市房屋征收办公│ ││
│ │ │室房屋拆迁安置补偿合│ ││
│ │ │同纠纷案│ ││
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│9 │(2015)豫法民提│郑州进达置业有限公司│《商品房买卖合同解│1 │
│ │字第60号 │与李勇房屋买卖合同纠│释》第9条 ││
│ │ │纷再审案│ ││
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│10│广西壮族自治区│陆川县广厦房地产开发│《商品房买卖司法解│1 │
│ │高级人民法院(2│有限责任公司、刘莉等│释》第9条第3项││
│ │015)桂民提字第│与陆川县广厦房地产开│ ││
│ │186号 │发有限责任公司、刘莉│ ││
│ │ │商品房预售合同纠纷再│ ││
│ │ │审案│ ││
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│11│新疆维吾尔自治│恒润实业有限公司与张│《商品房买卖司法解│1 │
│ │区高级人民法院│益诚商品房销售合同纠│释》第9条第3项││
│ │(2015)新民一终│纷案│ ││
│ │字第378号 ││ ││
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│12│甘肃省高级人民│嘉峪关西部天地房地产│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院地(2016)甘│开发有限责任公司与雷│释》第8条第2项││
│ │民申638号 │红商品房买卖合同纠纷│ ││
│ │ │申请再审案 │ ││
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│13│黑龙江省高级人│李建君与七台河市北亚│《商品房买卖司法解│0.8 │
│ │民法院(2016)黑│房屋建设综合开发有限│释》第9条 ││
│ │民终290号 │责任公司商品房买卖合│ ││
│ │ │同纠纷案│ ││
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│14│江西省高级人民│袁发兴、万载县宏达房│《商品房买卖司法解│1 │
│ │法院(2016)赣民│地产开发有限公司与郭│释》第9条第1项││
│ │再4号 │蓉房屋买卖合同纠纷再│ ││
│ │ │审案│ ││
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2016年12月31日，在北大法宝一共检索到7件，发现在司法实务中很早就有法院适用《消费者权益保护法》调整商品房买卖合同关系。例如，“李玉萍诉河南省鹤壁市华侨建筑安装公司商品房买卖合同纠纷案”[7]是在《商品房买卖司法解释》出台之前，我国首例因商品房买卖欺诈行为而适用《消费者权益保护法》49条判决双倍赔偿的案件，并且这一做法也得到了二审法院的支持。随后，山东省济南市历下区人民法院公开审理了“蔡川泰诉山东国泰物业发展公司”案，法院在该案中支持了原告提出的适用《消费者权益保护法》进行双倍赔偿的请求。虽然该案进入二审后，二审法院通过调解结案，但是一审法院的判决仍然具有进步意义。由此可见，在2003年最高人民法院出台《商品房买卖司法解释》前，司法实践中已经有法院明确了购房者的消费者地位，并将商品房买卖合同纠纷通过《消费者权益保护法》予以解决。新《消费者权益保护法》实施以来，没有检索到有法院适用该法55条规定的惩罚性赔偿制度的案例。
(二)商品房买卖合同纠纷适用《消费者权益保护法》的现实困境
其一，在《商品房买卖司法解释》第8条、第9条中，将商品房购房者界定为商品房买受人，而没有使用商品房消费者这一概念，造成商品房买受人的消费者地位不明确，不便于法院在审理商品房买卖合同纠纷案件中适用《消费者权益保护法》55条有关惩罚性赔偿的规定，使得实务中法院在判决商品房买卖合同欺诈行为的法律责任时大多适用《商品房买卖司法解释》而避开《消费者权益保护法》。
其二，在商品房买卖交易活动中涉及的购房款金额过高，若是法院真的按照新《消费者权益保护法》55条规定的“退一赔三”进行判决，无疑会使房地产开发商承受巨大的经济赔偿压力，这样一来，便会冲击房地产市场的现有秩序，不利于房地产市场的平稳发展，而各级政府和法院基于经济政策和产业政策的考虑，在经济下行压力增加的情况下，不愿过分加重房地产开发商的经济负担。
其三，若是真的有法院按照新《消费者权益保护法》判决开发商赔偿“三倍”已付购房款，到了执行环节也难以进行，现实中一些房地产开发商支付不起如此高额的赔偿金，因此，法院也不愿按照《消费者权益保护法》55条的惩罚性赔偿规定进行判决。
其四，立法者在当年制定《消费者权益保护法》时未充分考虑房地产领域，仅从保护消费者权益的角度出发设定了惩罚性赔偿制度，但即使在制定《消费者权益保护法》时没有明确“商品”的范围，也不能说明购买商品房不受《消费者权益保护法》的调整{7}。
其五，法院在审理商品房买卖合同纠纷案件时，适用《商品房买卖司法解释》第8条、第9条、第14条的规定进行判决已经成为常态。最高人民法院公报上登载的相关案例，均没有选择适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度，而是依据《商品房买卖司法解释》的规定进行判决，如“湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷案”[8]。最高人民法院在“公报”上登载的案例具有代表性，反映了国家最高审判机关对裁判类似案件的态度，在司法实践中具有重要的指导意义，对下级人民法院审理类似案件会产生一定程度的影响。这样一来，下级法院不能突破现有的审判常态，形成了制度路径依赖，在商品房买卖合同纠纷案件中普遍适用《商品房买卖司法解释》作为判决的依据。
(三)商品房买卖中惩罚性赔偿责任适用法律的争议
新《消费者权益保护法》实施以来没有发现有法院在商品房买卖领域适用55条规定的惩罚性赔偿制度，各级法院不约而同地选择适用《商品房买卖司法解释》中有关惩罚性赔偿的规定。虽然在许多商品房销售欺诈案件中，当事人主张适用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿制度的规定，但是几乎没有法院支持这一主张。法院之所以不适用《消费者权益保护法》进行判决的根本原因在于立法不明确，全国人大常委会作为我国的立法解释机关至今未对新《消费者权益保护法》55条中有关“商品”的范围作出相应解释，这也就造成了司法实务界对于商品房是否应受《消费者权益保护法》调整这一问题存在争议，同时，最高人民法院也并未对于这种争议给出明确的答复[9]。商品房买卖合同关系是否受《消费者权益保护法》调整，在理论界以及实务界都存在较大争议。从支持商品房买卖合同纠纷适用《消费者权益保护法》的相关判决文书中可以看出，有法官认为，当今人们的消费能力和消费水平已经与十几年前的消费能力和水平不可同日而语，商品房买卖已经成为人们日常生活中一种常见的消费行为，并且在一般的商品房买卖交易中，商品房买受人通常是以居住为目的而购房，因此，商品房买受人是《消费者权益保护法》规定的“消费者”，将商品房买卖合同关系纳入《消费者权益保护法》的调整范围，是符合《消费者权益保护法》立法精神的合理选择。这一观点在学术界也有支持者，例如，郭明瑞教授认为：“商品房客观上分为居住用房(住宅)和经营性用房(商业房)，购买居住用房的，自应属于《消费者权益保护法》上的消费者。”{8}但从目前的司法实践来看，法院往往援引《商品房买卖司法解释》中有关惩罚性赔偿的规定来解决商品房买卖合同欺诈纠纷。
法院不适用《消费者权益保护法》的理由有如下几种：第一，特殊商品说。有法院认为，《消费者权益保护法》调整的是普通商品的欺诈行为，而商品房不同于普通的商品。商品房是不动产，属于特大号商品，具有价格高昂的特性，明显有别于其他一般商品，因此对该类商品应当特殊对待，不能和其他一般商品一样受到《消费者权益保护法》的一般对待。第二，利益失衡说。惩罚性赔偿对原有平衡的利益关系作出了重大调整，之所以说重大调整，是因为商品房的价格占消费者个人资产的比重明显高于一般商品的价格，商品房买卖合同涉及的金额巨大，若是在商品房买卖合同纠纷中适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度，将导致严重的利益失衡现象。第三，法律适用对立说。因为《商品房买卖司法解释》已经对商品房交易做了明确具体的规定，所以《商品房买卖司法解释》调整商品房交易中的欺诈行为具有排他性。第四，体系解释说。参照其他法律对产品的规定，认为《消费者权益保护法》的调整范围也应排除建设工程[10]，故商品房买卖合同纠纷不适用《消费者权益保护法》的相关规定。更进一步分析，在商品房交易是否适用《消费者权益保护法》的问题上，应当分别讨论实然性与应然性两个方面。实然性，即在当前的法律体系下，商品房买卖合同欺诈是否可以适用《消费者权益保护法》55条规定的惩罚性赔偿责任；应然性，即商品房买卖合同欺诈适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿责任是否符合公平正义的要求，是否具有正当性。法律适用对立说与体系解释说是在实然性层面的讨论，利益失衡说与特殊商品说是在应然性层面的讨论。法院在实然性方面的说理不能令人信服，但在应然性层面具有一定说服力。
四、商品房买卖中惩罚性赔偿制度的完善建议
(一)明确商品房买受人(自然人)的消费者主体资格
《消费者权益保护法》对商品未做动产和不动产的区别，从法律的表述来看，基本上以对工业品有关的消费者权益的保护为主，其主要对应的法律、法规是《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》等。根据体系解释说，因《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法》均不调整商品房买卖交易，所以与其对应的《消费者权益保护法》也不调整，商品房买卖合同纠纷即不能适用《消费者权益保护法》的相关规定。《产品质量法》明确指出，产品不包括建设工程，建设工程不能适用于“本法”，那么能否将该法对产品的定义扩展到其他法律？以《产品质量法》不调整商品房交易来说明《消费者权益保护法》也不调整商品房交易，明显牵强。特殊商品说认为，商品房是特大件生活商品，而《消费者权益保护法》针对的是普通商品，所以不应适用。但从法律解释方法的角度来看，既然立法者未对“商品”的概念作出界定，那么，《消费者权益保护法》55条中所指的商品，理应包含像商品房这样的不动产。《消费者权益保护法》2条规定的“为生活消费需要而购买商品或接受服务”不仅仅是指日常生活消费需要，还应当包括购买商品房等添加家庭资产的消费需要。我们通常所说的购房者是指以居住为目的的自然人，不具有营利的目的，故而符合《消费者权益保护法》2条有关消费者的定义。面对现实生活中层出不穷的商品房销售欺诈现象，商品房销售欺诈纠纷适用《消费者权益保护法》已是大势所趋。
利益失衡说认为，惩罚性赔偿责任的适用将导致双方利益关系的失衡，换言之，买受方获利太多，而出卖方损失的利益与其欺诈行为不相适应，对经营者的惩罚过重。利益失衡将导致明显的不公正，但这是否能成为排除适用法律明确规定的理由呢？按已付购房款的“三倍”获得赔偿金看似使消费者得到了一笔不菲的收入，但是由于消费者购房投入的金额巨大，往往倾尽家财甚至多方举债来购买商品房，一旦受到商家欺诈，消费者在物质上、精神上受到的损失都是相当沉重的，而对处于明显经济优势地位的房地产开发商而言，一套房子的价格与其企业的资产相比还是微不足道的，且从近年来我国部分城市房价的疯狂上涨来看，房地产开发商的逐利性严重。在我国商品房买卖领域适用惩罚性赔偿制度，很大程度上是为了弥补消费者的全部损失，从整体上平衡消费者与企业经营者之间的利益失衡。美国联邦最高法院在有关案件中也承认惩罚性赔偿的私人罚金性质[11]。在1989年布郎宁案中，美国联邦最高法院明确指出，《联邦宪法第八修正案》的过重罚金条款不适用于私人诉讼中的惩罚性赔偿[12]。综上，按照我国《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿来保护消费者的合法权益具有正当性，只有充分发挥惩罚性赔偿制度的制裁与惩罚功能，才能有效地保护商品房消费者的切身利益，同时也能引导商家诚实守信，促进房地产行业的健康发展。
(二)《消费者权益保护法》的效力位阶高于《商品房买卖司法解释》
司法解释是对具体法律条文在司法实践中的具体运用作出的解释，《商品房买卖司法解释》不是对《城市房地产管理法》具体法律条文作出的解释，最高人民法院作出《商品房买卖司法解释》之时，中国法律体系中只有1994年《消费者权益保护法》49条规定了惩罚性赔偿责任，因此，《商品房买卖司法解释》规定的惩罚性赔偿责任必然是对1994年《消费者权益保护法》49条在商品房买卖领域中如何具体运用的解释。法律适用对立说认为，《商品房买卖司法解释》对商品房交易的惩罚性赔偿已做了规定，所以排除《消费者权益保护法》在商品房领域的适用。《商品房买卖司法解释》这种优先适用的地位是基于什么理由？是新法优于旧法、特别法优于一般法，还是司法解释的优先性？《消费者权益保护法》与《商品房买卖司法解释》不是一般法与特别法的关系[13]。从立法的角度分析，司法解释是指国家最高审判机关以现行的法律规定为依据再结合法院审理某一类型案件的需要作出的解释，其中，最高人民法院根据审判工作的具体需要作出的司法解释对于填补法律空白、细化法条的适用等方面具有重要意义。司法解释属于法定解释，具有法律效力[14]。当《消费者权益保护法》和《商品房买卖司法解释》的规定存在冲突时，二者的法效力位阶如何呢{9}？首先，从制定主体来看，《消费者权益保护法》的制定主体是全国人大常委会，而《商品房买卖司法解释》的制定主体是最高人民法院，全国人大常委会的层级要高于最高人民法院，层级高的机关制定的“法”的效力要高于层级低的机关制定的“法”的效力，故而《消费者权益保护法》的效力位阶高于《商品房买卖司法解释》；其次，从制定时间来看，新《消费者权益保护法》是2014年制定的，而《商品房买卖司法解释》是2003年制定的，根据新法优于旧法的原则，《消费者权益保护法》理应优先于《商品房买卖司法解释》适用；再次，《商品房买卖司法解释》是对1994年《消费者权益保护法》的细化和延伸，法院在《消费者权益保护法》未修改前适用该司法解释的规定处理案件无可厚非，但是新《消费者权益保护法》55条对于惩罚性赔偿制度作出了全新的规定，二者在惩罚性赔偿制度的规定上存在较大冲突，在这种情况下，法院仍然在商品房买卖合同纠纷案件中适用《商品房买卖司法解释》有关惩罚性赔偿的规定而避开《消费者权益保护法》已是不妥。虽然新《消费者权益保护法》加大了惩罚性赔偿的力度，将使经营者承担更重的赔偿责任，但这不能成为法院避开《消费者权益保护法》而适用《商品房买卖司法解释》的理由。由此，我们可以得出结论，《商品房买卖司法解释》明显不能满足法律进步和司法实践的要求，相关条文亟须修改。
(三)以购房消费者所受的损失额作为惩罚性赔偿金的计算基准
《商品房买卖司法解释》第8条、第9条以及第14条确立的惩罚性赔偿制度在其制定时具有进步意义，与1994年《消费者权益保护法》49条规定的“一倍惩罚性赔偿”并不存在明显冲突。2013年全国人大常委会对《消费者权益保护法》进行了全面修改，并对惩罚性赔偿责任作出了全新的规定，即由原先的“一倍惩罚性赔偿”变成了“三倍惩罚性赔偿”，加大了惩罚性赔偿的力度，这对商品房买卖合同纠纷能否继续适用《商品房买卖司法解释》提出了新的挑战。在现实生活中，已经出现了许多《商品房买卖司法解释》第8条、第9条、第14条未规定的商品房销售欺诈情形，依据平等对待原则，商品房买卖领域中存在的一切欺诈行为均应当适用《消费者权益保护法》55条有关惩罚性赔偿的规定。《商品房买卖司法解释》是对《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的限缩解释，不利于消费者权益的保护。《消费者权益保护法》55条对惩罚性赔偿制度作出了新的规定，即加大了惩罚的力度，但目前仍然没有法院在商品房买卖合同纠纷中适用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的规定。虽然商品房买卖合同纠纷适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿责任制度面临诸多现实困境和障碍，但这并不能否认商品房买卖领域受《消费者权益保护法》调整的合法性、正当性。
我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定，因企业经营者故意或过失致消费者损害，惩罚性赔偿金以消费者受到的损害额作为计算基准[15]。该条规定之目的在于保护消费者免受企业经营者为营利而实施恶意侵害行为。其模仿美国的惩罚性赔偿制度，规定企业如故意或过失造成消费者损害，消费者可以要求超过所受损害额之赔偿{10}。对于商品房经营者欺诈消费者的情形，以购房消费者受到的损失额作为惩罚性赔偿金的计算基准，而不是以消费者购买商品房的价款或已付购房款作为计算基准，这样就能更好地限制商品房经营者欺诈消费者时适用惩罚性赔偿金的数额，减轻房地产开发商的经济赔偿压力。因商品房经营者欺诈行为导致购房消费者的损害，以购房消费者所受损失额作为惩罚性赔偿金的计算基准，规定损失额三倍以下的惩罚性赔偿，不失为解决商品房经营者欺诈消费者行为适用《消费者权益保护法》55条规定惩罚性赔偿责任的一种可行思路。以购房消费者所受损失额作为惩罚性赔偿金的计算基准，符合对经营者与消费者进行利益衡量的理论，也与目前部分法院倾向于依据经营者欺诈部分的价值(消费者所受损失金额)占整个房屋价值的一定比例来确定经营者赔偿额的司法实践相一致，从而实现了在充分保障消费者权益的基础上，不至于明显损害经营者的利益。为与《消费者权益保护法》55条规定相衔接，《商品房买卖司法解释》应做相应修改，即对经营者销售商品房时有欺诈行为的，购房消费者可以请求撤销合同、赔偿损失，并可以请求商品房经营者承担实际损失额三倍以下的惩罚性赔偿金。这样一来，既化解了《消费者权益保护法》和《商品房买卖司法解释》之间有关惩罚性赔偿制度规定的冲突，又可以在最大程度上制裁、惩罚并威慑房地产开发商的欺诈行为。
本文责任编辑：邵海
【注释】 基金项目：2014年度国家社科基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化”(14ZDC028)；江苏高校哲学社会科学重点项目“网约车法律规制效果的实证研究”(2017ZDIXM005)；江苏高校境外研修计划资助项目
作者简介：钱玉文(1971)，男，江苏常州人，常州大学史良法学院教授，法学博士。
致谢：在资料收集与本文写作过程中，得到李雅宁等协助，在此致谢！
[1]2014年《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
[2]2015年《食品安全法》第148条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
[3]《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
[4]参见：Exxon Shipping Co.v.Baker, 554U. S.471，490(2008).
[5]《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
[6]分别是广东省广州市中级人民法院(1999)穗中法房终字第1684号《民事判决书》、河南省鹤壁市山城区人民法院(2001)山民初字第2038号《民事判决书》、河南省鹤壁市中级人民法院(2002)鹤民终字第137号《民事判决书》、河南省鹤壁市中级人民法院(2002)鹤民再字第34号《民事判决书》、河南省安阳市中级人民法院(2010)安民一终字第466号《民事判决书》、河南省许昌市中级人民法院(2010)许民二终字第71号《民事判决书》、湖南省怀化市鹤城区人民法院(2012)怀鹤民一初字第148号《民事判决书》。
[7]参见：河南省鹤壁市山城区人民法院(2001)山民初字第注：表格中的裁判尺度值为法院判决的惩罚性赔偿金2038号《民事判决书》。
[8]参见：湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷案[J].最高人民法院公报，2014(1):31-40.
[9]最高人民法院曾经指出：《商品房买卖司法解释》规定的惩罚性赔偿责任是根据《合同法》第113条和《消费者权益保护法》(1994)第49条规定的惩罚性赔偿责任制定的，但不是对《消费者权益保护法》(1994)第49条规定的直接适用。(参见：最高人民法院民事审判第一庭.商品房买卖司法解释问答[M].北京：法律出版社，2003:11.)
[10]我国《产品质量法》第2条规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品，建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”
[11]参见：Gertz v. Robert Welch, Inc.，418 U. S.323(1974).
[12]参见：Browning - Ferris Indus.，Inc. v. Kelco Disposal, Inc.，492 U. S.257(1989).《美国联邦宪法第八修正案》规定：“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”
[13]我国《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定的“同一机关”是指“同一制定机关”，其“同一性”并非是指同一级别的机关，而必须具有“同一名称”。
[14]我国《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”
[15]我国台湾地区2015年6月修订的“消费者保护法”第51条规定了惩罚性赔偿金的请求：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额五倍以下之惩罚性赔偿金；但因重大过失所致之损害，得请求三倍以下之惩罚性赔偿金，因过失所致之损害，得请求损害一倍以下之惩罚性赔偿金。”
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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5
